Юридические советы

В качестве понятых могут быть вызваны

Энциклопедия судебной практики
Участие понятых
(Ст. 98 НК)

1. Поскольку НК РФ не предусмотрены критерии определения степени заинтересованности понятых в исходе дела, данный вопрос решается судом с учетом конкретных обстоятельств дела

В соответствии с пунктом 3 статьи 98 НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

Поскольку Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрены критерии определения степени такой заинтересованности лиц, данный вопрос решается судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

2. Все работники налоговых органов, даже не являющиеся должностными лицами, не могут привлекаться в качестве понятых в порядке ст. 98 НК РФ

Проанализировав положения статей 92, 98 Налогового кодекса Российской Федерации, арбитражный суд пришел к правильному выводу, что работники Инспекции не могут принимать участие в контрольных мероприятиях налогового органа в качестве понятых, поскольку все работники налогового органа, даже не будучи должностными лицами, находятся в непосредственной служебной зависимости от руководителя налогового органа, к полномочиям которого относится вынесение решения о привлечении либо об отказе в привлечении к налоговой ответственности по результатам проверки.

Довод налогового органа о том, что работники Инспекции, участвующие в осмотре помещений предпринимателя, не знали о цели проведения осмотра и о том, какое решение вынесет руководитель Инспекции, был предметом рассмотрения апелляционной инстанции, получил надлежащую оценку и обоснованно отклонен, поскольку является неподтвержденным и не исключает вероятности заинтересованности понятых в исходе осмотра.

3. Водители налоговой инспекции не могут быть привлечены в качестве понятых в соответствии со ст. 98 НК РФ

Налоговый орган указывает на то, что водители Инспекции не являются должностными лицами налогового органа и их участие при проведении осмотра в качестве понятых не противоречит положениям статьи 98 Налогового кодекса Российской Федерации.

Установив, что при проведении осмотров игрового зала Общества в качестве понятых участвовали сотрудники Инспекции (водители), суд первой инстанции признал их заинтересованными в исходе дела лицами, в связи с чем не принял в качестве допустимых доказательств протоколы осмотров помещений Общества, которые были произведены с нарушением требований статьи 98 НК РФ.

Внимание

Имеются судебные решения, противоречащие приведенному выше подходу.

4. Водитель налогового органа не является должностным лицом и может быть привлечен в качестве понятого в порядке ст. 98 НК РФ

Довод заявителя жалобы о том, что Инспекция при составлении протокола в качестве понятого привлекла своего сотрудника (водителя), чем нарушила запрет, установленный в пункте 4 статье 98 Кодекса, правомерно отклонен судами, поскольку водитель не является должностным лицом налогового органа. Доказательств какой-либо заинтересованности указанного лица в исходе дела не представлено.

5. Сотрудник организации, в которой проводится осмотр, не может быть привлечен в качестве понятого в порядке ст. 98 НК РФ

Понятой является работником склада, осмотр которого произведен налоговым органом, и данное лицо не отвечает требованиям о незаинтересованности при проведении таких контрольных мероприятий, как осмотр помещения. Следовательно, судами правомерно указано, что протокол осмотра помещения не соответствует требованиям п. 3 ст. 98 НК РФ.

Внимание

Имеются судебные решения, противоречащие приведенному выше подходу.

6. Сотрудник организации, в которой проводится осмотр, может быть привлечен в качестве понятого в порядке ст. 98 НК РФ

Суды правомерно отклонили доводы предпринимателя относительно пороков протокола осмотра в связи с участием в осмотре в качестве понятых [двух лиц], являющихся сотрудниками предпринимателя (продавцами), поскольку статья 98 НК РФ не содержит запрета на участие в осмотре понятых — продавцов предпринимателя. При этом предпринимателем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что у данных лиц имеется какая-либо заинтересованность в исходе дела.

7. Привлечение в качестве понятого при производстве осмотра помещения лица, которое в дальнейшем было привлечено на основании данных проведенной проверки к налоговой ответственности, является недопустимым

Протокол осмотра составлен с привлечением двух понятых, одним из которых был предприниматель, впоследствии привлеченный к налоговой ответственности. На основании статьи 98 Кодекса понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Суд правомерно указал, что привлечение в качестве понятого при производстве осмотра помещения лица, которое в дальнейшем было привлечено, на основании данных проведенной проверки к налоговой ответственности, является недопустимым.

8. Понятые должны фактически участвовать в осуществлении налогового контроля, а не просто подписывать протокол

Вместе с тем, как видно из материалов дела и установлено судом, протокол осмотра фактически составлен без участия понятых, так как проверка началась в 15 часов 10 минут, окончена в 17 часов 20 минут, а протокол подписан понятыми в 17 часов 16 минут. В протоколе содержится запись о том, что осмотр проведен без присутствия понятых. В судебном заседании допрошенные понятые также подтвердили, что фактически при осмотре они не присутствовали, подписали уже заполненный протокол осмотра.

Читайте также:  Врач консультант должностная инструкция

Таким образом, налоговая инспекция нарушила требования статей 92, 98 и 99 Кодекса, регулирующие порядок проведения действий по осуществлению налогового контроля и оформлению документов, являющихся надлежащими доказательствами обоснованного привлечения лиц к ответственности за нарушение налогового законодательства.

9. Отсутствие понятых в случаях, когда их участие предусмотрено НК РФ, влечет признание доказательств, полученных без их участия, недопустимыми

Статья 98 Кодекса предусматривает обязанность понятых удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производящихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам, в том числе в качестве свидетелей по делу.

Руководствуясь названными нормами, суды пришли к выводу о недопустимости принятия в качестве надлежащего и достоверного доказательства неисполнения обществом обязанности по регистрации объекта налогообложения в июне 2005 года протокола осмотра, составленного без участия понятых.

Ошибочным является вывод судов о том, что составленные в отсутствие понятых протоколы осмотра территории общества являются надлежащими доказательствами.

В соответствии с частью 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Пунктом 3 статьи 92 Налогового кодекса установлено, что осмотр территорий, помещений лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, проводится в присутствии понятых.

Таким образом, протокол осмотра является надлежащим доказательством, если составлен в присутствии понятых и подписан ими (пункт 5 статьи 98 и пункт 4 статьи 99 Налогового кодекса).

10. Для соблюдения ст. 98 НК важно не только участие двух понятых, но и наличие подписей обоих этих лиц

Признавая решение налогового органа недействительным в указанной части, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом нарушен порядок проведения налогового контроля, поскольку инспекцией вместо инвентаризации осуществлялся осмотр помещений, протокол осмотра в нарушение положений ст. 98 Кодекса подписан лишь одним понятым. В связи с указанными обстоятельствами суд счел факт наличия неучтенного имущества недоказанным.

11. Присутствие при проведении налогового контроля только одного понятого ведет к признанию таких процессуальных действий недействительными

Налоговый орган не оспаривает факта несоблюдения им требований, установленных п. 2 ст. 98 Кодекса, в соответствии с которыми количество понятых должно составлять не менее двух человек. Вместе с тем, по мнению инспекции, участие одного понятого не является безусловным основанием для признания процессуальных действий незаконными.

Довод налогового органа о присутствии при выемке документов представителя общества и понятого судами первой и апелляционной инстанции отклонен правомерно и судом кассационной инстанции не принимается, поскольку это обстоятельство не освобождает инспекцию от обязанности соблюдать вышеуказанные требования законодательства при производстве выемки.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о недоказанности налоговым органом размеров сокрытых обществом доходов его работников.

Принимая во внимание допущенные инспекцией нарушения требований законодательства о налогах и сборах при проведении мероприятий налогового контроля и отсутствие доказательств обоснованного расчета взыскиваемых сумм "’налогов, пеней и штрафов, суды обеих инстанций правильно признали недействительными решения инспекции и управления в оспариваемой части.

12. Закон не предусматривает предупреждение об уголовной ответственности понятых, подписывающих акты обследования местонахождения налогоплательщика

Доводы общества о том, что в акте обследования местонахождения налогоплательщика отсутствует отметка о том, что понятые предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, обоснованно не приняты апелляционной инстанцией, поскольку как следует из материалов дела нормами действующего законодательства не предусмотрено предупреждение об уголовной ответственности понятых, подписывающих акты обследования.

Актуальная версия заинтересовавшего Вас документа доступна только в коммерческой версии системы ГАРАНТ. Вы можете приобрести документ за 54 рубля или получить полный доступ к системе ГАРАНТ бесплатно на 3 дня.

Купить документ Получить доступ к системе ГАРАНТ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

В "Энциклопедии судебной практики. Налоговый кодекс РФ" собраны и систематизированы правовые позиции судов по вопросам применения статей Налогового кодекса Российской Федерации.

Каждый материал содержит краткую характеристику позиции суда, наиболее значимые фрагменты судебных актов, а также гиперссылки для перехода к полным текстам.

Материал приводится по состоянию на сентябрь 2019 г.

См. информацию об обновлениях Энциклопедии судебной практики

При подготовке "Энциклопедии судебной практики. Налоговый кодекс РФ" использованы авторские материалы, предоставленные АО "Центр экономических экспертиз "Налоги и финансовое право", а также кандидатом юридических наук С. Хаванским, С. Кошелевым, М. Михайлевской, С.П. Родюшкиным, В.Н. Горностаевым.

1. При проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые.

2. Понятые вызываются в количестве не менее двух человек.

3. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

4. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов.

Читайте также:  Во сколько выходят на пенсию военные мужчины

5. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

В случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

Комментарий к Ст. 98 НК РФ

Участие понятых при проведении определенных процессуальных действий является одной из гарантий соблюдения законности должностными лицами налоговых органов, а также делает возможной впоследствии проверку правильности проведения таких действий и объективности их отражения в протоколе.

Статья 98 НК РФ ограничивает сферу участия понятых проведением следующих процессуальных действий:

осмотр территорий и помещений налогоплательщика, а также предметов и документов (ст. 92 НК РФ);

выемка предметов и документов (ст. 94 НК РФ).

Кодекс не предусматривает присутствия понятых при совершении таких процессуальных действий, как допрос свидетеля, проведение экспертизы и др.

Согласно правилам п. 1 комментируемой статьи понятые — это физические лица, не заинтересованные в исходе дела и вызываемые налоговым органом, когда их участие:

а) необходимо при проведении тех или иных конкретных действий по осуществлению налогового контроля;

б) прямо предусмотрено в нормах Налогового кодекса, в частности:

при проведении осмотра (см. ст. 92 НК РФ);

при осуществлении выемки документов и предметов (см. ст. 94 НК РФ).

По правилам п. 2 комментируемой статьи:

а) понятых должно быть не менее 2. Однако вызов большего числа понятых правилам п. 2 ст. 98 НК РФ не противоречит;

б) вызов понятого осуществляется письменным извещением (уведомлением, постановлением). Это извещение подписывается и направляется должностным лицом, непосредственно производящим, например, осмотр или выемку документов в ходе осуществления налогового контроля. Извещение вручается понятому под расписку с указанием даты вручения;

в) отказ лица быть понятым не признается налоговым правонарушением.

Применяя правила п. 3 ст. 98 Налогового кодекса, следует обратить внимание на ряд важных обстоятельств:

а) в отличие от экспертов, специалистов (в качестве которых могут быть назначены и организации, осуществляющие экспертизу или функции специалистов силами своих работников) понятыми могут быть только физические лица;

б) не всякое физическое лицо может быть вызвано в качестве понятого, а лишь не заинтересованное в исходе дела. Очевидно, что нельзя в качестве понятого вызывать близкого родственника проверяемого, бухгалтера организации, у которой налоговый орган изымает документы в ходе выверки, и т.д. О том, заинтересовано лицо в исходе дела или нет, можно судить только исходя из конкретных обстоятельств;

в) лицу, вызванному в качестве понятого, возмещаются понесенные им в связи с явкой в налоговый орган расходы на проезд, наем жилого помещения, выплачиваются суточные (ст. 131 НК РФ);

г) в отличие от специалистов и экспертов (которые, как правило, привлекаются на договорной основе), вызов понятого не предполагает какого-либо специального соглашения.

Анализ п. 4 комментируемой статьи показывает, что:

а) в нем имеются в виду должностные лица любых налоговых органов, а не только тех, которые осуществляют контроль в данном случае (о том, кто относится к таким лицам, — в ст. ст. 30 — 33 НК РФ);

б) законодатель четко определяет, что понятыми не могут являться должностные лица не только налоговых, но и таможенных органов, органов внутренних дел. Эти лица, во-первых, не могут быть отнесены к незаинтересованным, а во-вторых, привлечение указанных должностных лиц в качестве понятых противоречит нормам ст. ст. 34 — 37 НК РФ, Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ «О полиции». Это требование служит гарантией незаинтересованности понятого в исходе дела, а также обеспечивает объективность (непредвзятость) лица при осуществлении им функций понятого.

Применяя правила п. 5 комментируемой статьи, следует обратить внимание на ряд обстоятельств:

а) при проведении налогового действия с участием понятых составляется протокол. Помимо сведений, упомянутых в ст. 99 НК РФ, в нем нужно указать:

— факт налогового действия, имевшего место в присутствии понятых;

— результаты такого действия (например, указать предметы, изъятые в ходе выемки);

б) п. 5 ст. 98 НК РФ императивно обязывает понятых удостоверить упомянутые выше обстоятельства. С другой стороны, они вправе делать (по поводу произведенных действий) замечания, которые подлежат внесению в протокол;

в) п. 5 ст. 98 НК РФ позволяет налоговым органам опрашивать понятых лишь постольку, поскольку:

— опрос охватывает те конкретные обстоятельства, которые выявлены в ходе проведения контрольных действий при осуществлении налогового контроля;

— это вызывается необходимостью.

Как участник процесса по осуществлению налогового контроля понятой обладает определенными правами и обязанностями.

удостоверить факт, содержание и результаты действий, произведенных в его присутствии. Удостоверение происходит путем подписания понятым протокола проводимого процессуального действия;

в случае необходимости дать показания в качестве свидетеля по обстоятельствам, которые стали ему известны в ходе участия в проведении мер по осуществлению налогового контроля.

присутствовать при проведении всех действий, осуществляемых в рамках конкретного мероприятия по налоговому контролю;

Читайте также:  Сколько по времени едет скорая помощь

делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол;

требовать возмещения понесенных в связи с исполнением обязанности понятого расходов. В соответствии со ст. 131 НК РФ понятой имеет право на возмещение понесенных им в связи с выполнением своих обязанностей расходов на проезд, наем жилого помещения и право на выплату суточных. Кодекс ничего не говорит о сохранении за лицом, вызываемым в качестве понятого, среднего заработка по месту работы либо о выплате ему денежного вознаграждения. Отсутствие такой нормы в отношении понятого нарушает его имущественное право на возмещение понесенных в связи с выполнением обязанностей понятого убытков.

В качестве понятого может быть вызвано любое не заинтересованное в исходе дела физическое лицо. Препятствием для вызова лица в качестве понятого является его заинтересованность в результатах налоговой проверки. Наличие у лица такой заинтересованности должно проверяться должностным лицом налогового органа перед началом проведения необходимых процессуальных действий.

Не могут выступать в качестве понятых должностные лица налоговых органов. Кроме того, необходимо исключить из числа понятых по тем же основаниям сотрудников органов налоговой полиции и таможенных органов. Статья 98 НК РФ такого ограничения не содержит.

Не оговаривается в статье возраст, при достижении которого лицо может выступать в качестве понятого. Предполагается, что понятым может быть лицо, обладающее гражданской дееспособностью. Кроме того, статья не содержит правило, которое ограничивало бы участие в качестве понятых лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать и воспроизводить события. Однако в силу того, что понятой впоследствии может быть привлечен для дачи показаний в качестве свидетеля, этого правила следует придерживаться.

Понятые вызываются в количестве не менее двух человек. Понятых может быть и больше, если для удостоверения всех обстоятельств и фактов, выявленных в ходе проверки, двух человек недостаточно. Обязательным является соблюдение условия удостоверения того или иного факта либо обстоятельства двумя понятыми. Свидетельствование одного понятого является недостаточным и неправомерным. Понятые должны присутствовать в течение всего срока проведения процессуального действия.

У должностного лица налогового органа также существует ряд обязанностей в отношении понятых:

перед началом процессуального действия, при осуществлении которого обязательно присутствие понятых, должностное лицо обязано разъяснить им их права и обязанности. Об этом должна быть сделана отметка в протоколе;

все осматриваемые и изымаемые предметы и документы должны предъявляться сотрудниками налоговых органов понятым;

в целях соблюдения налоговой тайны должностное лицо налогового органа обязано предупредить понятого о неразглашении сведений, полученных им в результате участия в производстве процессуальных действий (хотя прямо такого требования не установлено).

Процессуальный порядок привлечения специалиста, переводчика, вызова понятых

В необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела (п. 1 ст. 96 Налогового кодекса).

ФНС России разработана единая форма договора об оказании услуг специалистом, переводчиком, подряда со специалистом.

Специалист может привлекаться для участия в проведении следующих мероприятий налогового контроля:

  • осмотра;
  • выемки документов и предметов.

Участие лица в качестве специалиста не исключает возможности его опроса по этим же обстоятельствам как свидетеля.

В необходимых случаях для участия в действиях по осуществлению налогового контроля на договорной основе может быть привлечен переводчик (п. 1 ст. 97 Налогового кодекса).

Переводчиком является не заинтересованное в исходе дела лицо, владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, или лицо, понимающее знаки немого или глухого физического лица.

Переводчик может привлекаться для участия в проведении следующих мероприятий налогового контроля:

  • допроса свидетеля;
  • осмотра;
  • выемки документов и предметов.

Переводчик обязан явиться по вызову назначившего его должностного лица налогового органа и точно выполнить порученный ему перевод.

Переводчик предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей либо заведомо ложный перевод, о чем делается отметка в соответствующем протоколе, которая удостоверяется подписью переводчика.

При проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом, вызываются понятые (п. 1 ст. 98 Кодекса).

Понятые могут быть вызваны для участия в следующих мероприятиях налогового контроля:

  • осмотра;
  • выемки документов и предметов.

Понятые вызываются в количестве не менее двух человек.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов.

Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

В случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

Отказ переводчика или специалиста от участия в проведении налоговой проверки, осуществление переводчиком заведомо ложного перевода, влекут ответственность, предусмотренную ст. 129 Налогового кодекса.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

Adblock detector